【提升】建议不予呈请逮捕的法律意见书

　　建议不予呈请逮捕的法律意见书 现某海关驻某开发区办事处缉私分局已将本案呈请贵进行审查批捕，综合本案的相关事实情况，我认为陈某某并不构成走私普通货物物品罪，故从合理妥善解决问题的角度出发，现向贵提出不予呈请逮捕陈某某的建议，供贵在审查批捕过程参考。考虑陈某某是否构成走私普通货物物品罪时，应就本案的相关问题依次进行分析与考虑，即陈某某是否实行了核心的低报价格进口货物的报关工作是否参与拟定进口货物的价格品类数量等核心要素是否对涉案公司的职权部门拥有实权以及通过涉案行为获得违法收入等。据此，本法律意见下一陈某某并未参与涉案单位M公司的任何报关工作 走私普通货物物品罪表现为为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物物品入境，具体至本案的行为模式，即为通过指使相关人员制作虚假的报关单证，以低报价格的方式向海关申报进口。 故在考虑涉案人员是否构成走私普通货物物品罪，是否应对涉案犯罪承担责任，则主要需要考虑相关人员是否实施了操控价格进行报关等核心行为，同时辅以是否具体掌握相关实权进行参考，我认为陈某某并未参与上述活动。 首先，陈某某并未涉及涉案走私行为的操控价格核心环节。 根据与陈某某会见的情况，我了解到陈某某对于进出口业的报关行为并不了解，其不仅不清楚报关所需的文件，亦不知道具体的流程以及操作模式；同时，侦查人员在对陈某某进行讯问时，亦未问及关于货物物品报关价格的问题。据此可知，涉案人员的言辞证据以及本案其他证据在关于价格拟定的问题上，并未指向陈某某。 考虑到走私普通货物物品罪系获利性犯罪，而以家族成员作为核心团体的M公司，犯罪所得亦会是家族分配。据此可知M公司进行报关时，具体报关价格的拟定，应系家族成员即张某及其兄弟表亲所决定。陈某某作为M公司通过网络招聘所招揽的员工，从地位以及作用上考虑，均不可能被张某等家族成员以核心人物进行对待。 其次，陈某某并未对相关报关单据进行接收或处理。 考虑到本案涉及进出口工作，故进口货物的订单发票提单等单证的接收及处理的行为人，即可能为本案核心业的操作人。 据陈某某表示，其从没有接收过外寄送的发票等反映货物信息的资料；同时其表示，由于价格系张某等人进行拟定，故相关单据应系张某与外客户进行联系并寄送，其本人并无了解的空间。 再次，陈某某并未进行具体的报关操作。 陈某某在会见时曾表示M公司有一女工作人员李某主要负责报关工作的操作，常驻海关，且公司为方便处理业，为其配备了汽车。陈某某已明确指认M公司的报关人员，且由于李某工作内容的特征较为明显，可知涉案人员在笔录均会供述李某系本案的报关员，负责M公司的报关工作。由此可知，陈某某除不涉及价格拟定外，亦未涉及报关操作。 最后，陈某某对M公司的报关工作不拥有任何决策以及参与的权力或权利。 除上述两点外，陈某某对M公司的涉及报关工作的其他方面，不享有任何决策权或参与权。 如在针对报关事宜的会议上，陈某某陈述其从未列席，每次会议均是老板张某以及相关核心人员，在会议室开会；再如针对进口洋酒的进口商选择上，陈某某均是根据张某或其兄弟的交代，进行选择。 综上，无论从M公司涉及的报关业的核心环节或公司的工作分配以及核心成员构成的角度进行分析，陈某某均不涉及或参与其，由此可证明陈某某并未参与涉案单位M公司的任何进出口报关工作，其不应对公司涉嫌的走私行为进行负责。 二陈某某在M公司任职期间并不涉及侦查机关所调查的涉案核心进出口业 M公司核心业分为三大模块进口灌装以及销售洋酒。陈某某于2012年年初起在M公司任职，2015年离职，其所任职期间可作如下划分 2012年至2013年，在公司总部即工厂工作，因陈某某口语能力较好，负责接待外商； 2013年至2014年，在公司销售点X酒店工作，跟随涉案人员陈某已被取保候审学销售； 2014年至2015年，开发并跟进某酒业公司客户，主要从事销售工作； 2015年末，处理杂，准备辞职。 从陈某某上述在M公司的任职历程可知其工作履历可划分为两大部分，即分别在工厂以及X酒店处理业。自2013年后，陈某某前往X酒店进行销售工作的学，其对洋酒的销售与侦查机关所调查的低报价格进行报关的行为并无任何关联。 另外，在2012年进入M公司后，据陈某某所述，其从事的工作包括预定酒店机票翻译邮件与外商沟通接待相关客户等，尽管有部分业涉外，但并不涉及任何进出口的核心事宜。由此可知，陈某某根本不涉及贵所调查的进出口业。 三陈某某并非所谓的M公司的进出口业部的实际负责人 在与陈某某会见时，我了解到侦查人员对陈某某是否担任M公司进出口业部负责人一事曾多次进行提问。侦查人员称，本案有数名涉案人员均指认陈某某系进出口业部的负责人担任进出口业部经理，而陈某某本人对此予以否认。 我认为，由于M公司家族控权氛围浓厚，公司并无明显严格的层级划分且人员管理混乱，综合现阶段了解的情况，即便有相关人员表示陈某某为进出口业部负责人，但亦可推知其并未掌控实际权力，部门的实际负责人另有其人，理由如下 首先，从M公司的职权划分可知，陈某某不可能为进出口业部实际负责人。 从本案核心报关行为的职权划分可知，拟定报关商品具体价格的系张某及其亲属，而具体进行报关的则是李某所负责。陈某某对相关单据的源不知情，对货物报关价格的拟定并无任何权限，对具体报关的操作流程亦不熟悉，其在涉及进出口业核心的工作均不具有相应的能力及权力，在此情况下，陈某某不可能够担任负责人一职。 其次，从陈某某的职时间划分上，其担任进出口业部实际负责人一职亦不合理。 陈某某仅在2012年期间在工厂任职，随后被调离，此意味着陈某某在M处理进出口业的办公地点上工作时间不超过一年。试问，公司的负责人是否会在陈某某刚入职便对其委以重任，让其担任核心部门的负责人？即便确实进行委托，又是否会在一年后进行大幅度调动，从一名负责人转而成为销售工作上的助理？ 据此，可知在职位调动上，已反映陈某某在M公司工厂任职期间的地位并不重要。 最后，从证据角度上分析，现并无任何证明可证明陈某某曾担任进出口业部实际负责人。根据刑事诉讼实经验，若要认定某人在单位内担任重要职，一般情况下应有如下相关书证作为证明单位核心人物或股的具体决议；委任文件或委任通知公告；对外具有一定法律效力的证明文件；相关行政部门的备案文件等。 然而，现阶段陈某某并未签署任何证明其为进出口业部的相关文件，陈某某亦表示因其实际上便未担任过此职位，故根本不可能有此类文件。由此可知，从证据角度上看，陈某某亦并非进出口业部实际负责人。 综合上述情况，可分析得知，即便M公司具有进出口业部负责人这一职位，但从公司实际职权划分权力分配的情况分析，亦可知道对进出口业具有决定权的应系杨氏家族的相关人员，即进出口业部负责人仅为名义上的，对公司决策并不具有权力。由于公司人员流动较大，亦未建立科学严格的层级职位机构，实际权力多归于以张某为核心的亲属。故我认为在考虑本案职位问题时，应谨慎考虑权力分配以及个体背景问题，以免因部分人员的供述便认定无辜之人应予承担相关刑事责任。 另外，如前所述因陈某某并非进出口业部的实际负责人，其对公司进出口业的实际情况并不之前，在此前提下，讨论所谓的陈某某在任职期间M公司业数额大的问题并无任何意义，更不应该以此反推陈某某应予对M公司涉案行为承担责任。 四与常见的走私犯罪案件相比，本案缺乏往邮件报关单据签名等关键证据，无法认定陈某某应对M公司的走私行为负责 常见的走私必然有如涉案单位与报关公司进行价格业联系的电子邮件涉案单位报关员在报关单上留下的印章签名等可以证明实际进行报关业的痕迹单位内部关于报关业进展的聊天记录等相关证据。 然而，据陈某某所述，由于其从没有与报关公司进行联系，亦未实际操作过报关业，故不可能存在涉及报关价格的电子邮件；另外，实际的报关员应系李某等人，故盖章签名等情况陈某某亦不会涉及；关于单位内部涉及报关业的聊天记录，因陈某某并非核心人员，故根本不可能有人与其就此问题进行汇报或探讨。 综合上述情况，我认为本案应无针对陈某某涉及核心报关业的相关证据，实质上其亦未从事上述行为，故认定陈某某应对M公司走私普通货物物品的行为负责的证据不足。 五陈某某的收入情况显示其并非M公司的核心人物，公司通过走私行为获得的违法所得陈某某亦未获得分配 司法实践，在考虑某人是否走私行为的核心人物，除了参照其在走私行为的作用地位，亦会根据违法所得的分配进行考量。 陈某某在刚入职M公司时的月收入情况为2500至3500元，与其所从事的杂性工作相符；2013年起，由于开始处理销售事宜，故陈某某能够根据销售业绩获得提成，收入有了一定程度的增长，但相信与张某等人的违法所得相比仍有巨大的差距。 纵观陈某某在M公司的任职经历，其收入情况为固定工资或固定工资提成，与本案的违法所得无任何关联。 六本案应以单位犯罪追究M公司以及相关人员的责任，而陈某某在其并不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，故不应追究其刑事责任 由于M公司并非所有进出口业均涉及本案的走私犯罪，故其系部分业为犯罪行为的单位，本案应予认定为单位犯罪，对相关人员应以单位犯罪下的直接负责的主管人员和其他直接责任人员身份进行刑事追诉。 根据最高人民法关于印发全法审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知，2单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪起决定批准授意纵容指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任雇佣的人员。 根据前述分析，陈某某在M公司根本起不了决定批准授意纵容指挥等作用，非本案单位犯罪下的直接主管人员；同时其对于公司所涉及的低报价格的行为并不知情，亦不了解具体的报关手续，故亦非其他直接责任人员。 七本案尚有人员未前往侦查机关交代情况，导致部分事实暂未查明，无法明确本案各个人员的责任地位等情况，属事实不清，无法认定陈某某构成走私普通货物物品罪，故不应逮捕陈某某 本案于2017年4月前后已对9名人员进行刑事拘留，随后有5名人员被取保候审。值得一提的是，被取保候审的涉案人员陈某，系陈某某在M公司的X酒店销售点任职时的上级，据陈某某所述，因其与陈某主要从事洋酒销售以及客户开发等工作，故二者对M公司涉嫌走私犯罪的行为均不知情。 另外，由于M公司涉案的走私犯罪行为持续数年，期间公司人员流动性较大，具体分工存在随时改变职责不明确等情况，故只有对公司前后任职的各个人员进行询问，将各人员职位业负责情况查清对比总结后，才可确定相关人员之责任。 考虑到本案仍有相关人员未对情况进行交代，涉及陈某某是否构成犯罪应予承担刑事责任的核心问题尚未查清，我认为本案现存在事实不清的情况，故建议贵对陈某某作出不予批准逮捕的处理。 人民检察刑事诉讼规则试行第一百三十九条规定人民检察对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕 有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形 一有证据证明发生了犯罪事实； 二有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的； 三证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。 第一百四十三条规定对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，人民检察应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕 一不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的； 二具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。 我们认为，本案属人民检察刑事诉讼规则试行第一百四十三条二的相关情况；且现阶段的证据并未达到有证据证明有犯罪事实的要求，属事实不清证据不足，故依法应作出不予批准逮捕的决定。